THD 92 – Intervention de Patrice Leclerc – Commission permanente du Conseil Général des Hauts-de-Seine du 5 juillet 2010
Monsieur le Président,
Le projet d’avenant que vous proposez a trois objectifs :
——modifier l’article 49 de la convention à la suite de l’injonction du jugement du tribunal administratif de Versailles qui a annulé la délibération du Conseil général ayant approuvé la convention de délégation de service public
–>traduire l’engagement qu’a pris le Département devant la Commission européenne en matière d’information des opérateurs et de séparation des intérêts du délégataire et de ses actionnaires (je vous rappelle que vous n’avez toujours pas communiquez aux élus les documents que vous avez communiqué à la commission européenne)
–>compléter le catalogue de services et la grille tarifaire en application de la décision de l’ARCEP du 22 décembre 2009 relative aux modalités du déploiement et de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique, notamment en zones très denses, qui s’applique à l’ensemble des communes du Département des Hauts-de-Seine.
J’examinerai :
D’abord la procédure suivie pour l’adoption du projet d’avenant,
Ensuite j’exposerai les observations qu’appellent les dispositions de ce projet d’avenant.
Enfin, je conclurai par des propositions opérationnelles.
1) Tout d’abord sur la procédure
Le rapport de présentation de l’avenant précise que l’impact financier des adaptations proposées ne pouvait être anticipé par le délégataire.
La présentation devant la commission de délégation de service public (CDSP), qui, en application de l’article L.1411-6 CGCT, doit être saisie de tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global des recettes supérieure à 5%, ne constituerait donc qu’une précaution.
L’impossibilité indiquée par le délégataire d’évaluer l’impact financier des modifications apportées se traduit par l’absence de comptes prévisionnels actualisés.
En pratique aucune donnée financière même partielle et a fortiori aucune simulation n’est fournie.
1.1. Parmi les modifications prévues par l’avenant certaines auront pourtant un impact financier : il s’agit tout d’abord de l’adaptation du catalogue de services suite à la décision n°2009-1106 de l’ARCEP sur le mode de déploiement de la partie terminale des réseaux fibre optique.
En dépit de ces modifications qui auront nécessairement un impact commercial et financier, le rapport de présentation se borne à indiquer que « les économies et gains de recettes pouvant résulter des modifications contractuelles projetées se compenseront avec les surcoûts induits par ces mêmes dispositions. » (page 10 du rapport).
Cette affirmation est invérifiable du fait de l’absence de données financières globales.
On notera que les deux services modifiés (SOLoptique et PONoptique) sont ceux sur lesquels sont modélisés les revenus les plus importants dans les comptes prévisionnels initiaux. De fait toute modification tarifaire concernant ces services est susceptible d’avoir un impact financier, du fait des volumes concernés.
1.2. En outre, le projet d’avenant dans ses articles 12-2 et 12-3 permet au délégataire de s’exonérer d’une partie des investissements initialement prévus.
SEQUALUM n’est plus obligé de raccorder les logements lorsqu’il n’est pas opérateur d’immeuble. Il n’aurait quasiment plus d’obligation de raccordement. En effet, même une obligation imposant à SEQUALUM de devenir opérateur d’immeuble lorsque aucun autre opérateur n’a cette qualité, pourrait être sans effet, le choix de l’opérateur d’immeuble étant une liberté du propriétaire d’immeuble.
Dans l’hypothèse où SEQUALUM n‘est pas opérateur d’immeuble, il n’a pas à investir dans la réalisation des colonnes montantes correspondantes. On peut donc considérer que SEQUALUM pourra réaliser une économie par rapport à son programme d’investissement initial, qui prévoyait le raccordement de plus 500 000 clients finals.
1.3. Au final, les modifications du catalogue de services apparaissent comme susceptibles d’impacter de manière significative et plutôt favorable le plan d’affaires de SEQUALUM, à la fois en termes de revenus (les modifications tarifaires affectent les services qui génèrent le plus de revenus dans le plan d’affaires initial) et en termes d’économies potentielles sur les raccordements initialement prévus de clients finals (dans les cas où le concessionnaire n’est pas opérateur d’immeuble).
La réalisation de simulations sur l’impact de ces modifications tarifaires et du périmètre des investissements aurait donc pu et dû être demandée au délégataire, afin d’éclairer le Département sur leurs conséquences sur l’équilibre économique et financier de la délégation de service public (DSP).
Une telle information est d’autant plus indispensable que l’équilibre financier, le Taux de Retour sur Investissement (TRI) de la DSP est en partie lié à la perception de la participation publique départementale dont le niveau pourrait être impacté et révisé largement à la baisse, voir ramené à zéro dans l’hypothèse d’une amélioration de cet équilibre financier.
La question posée est de savoir si les modifications substantielles apportées par l’avenant à la concession ne viennent pas bouleverser l’équilibre de la DSP et donc la remettre fondamentalement en cause. Vous faites preuve de légèreté en n’obligeant pas votre délégataire à actualiser son compte d’exploitation prévisionnel.
2) Ensuite sur les articles de la convention DSP modifiés par le projet d’avenant
->Sur l’article 49 de la convention :
Le jugement reprochait à cette clause de prévoir une indemnité forfaitaire de 70 M € dont le montant était injustifié et qui s’imposait quel que soit le moment de la résiliation, risquant ainsi de conduire le Département, soit à verser plus qu’il ne devrait, soit à préférer renoncer à l‘exercice de son pouvoir de résiliation.
La clause répond à la demande du tribunal tout en conservant le bénéfice du plafonnement qui avait été invoqué par le Département. Le montant de 70 M € – qui aurait dû être revu à la baisse au vu du nouvel équilibre financier de la concession que vous avez refusé de rendre public – ce montant de 70 M € devient le montant maximal de l’indemnisation susceptible d’être due au délégataire, en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, au titre du bénéfice manqué, outre le montant correspondant à la part non amortie des biens de retour réalisés à la date à laquelle intervient la résiliation.
Il appartiendra au délégataire de justifier du montant de l’indemnité demandée. La nouvelle rédaction ne tient cependant pas compte du changement d’application de l’indemnisation du délégataire pour le calcul des intérêts en cas de retard de paiement du Département. Leur point de départ reste la date de prise d’effet de la résiliation, sans prévoir de décaler la date d’exigibilité si le délégataire n’a pas apporté, auparavant, les justificatifs du montant réclamé. Il y a donc un risque pour le Département de payer davantage en cas de résiliation. Et la résiliation est une hypothèse que le Département doit avoir en perspective en fonction des recours des opérateurs devant la Cour de Justice de l’Union Européenne.
–>Sur l’article 3 de la convention :
L’avis de la Commission européenne du 30 septembre 2009 sur le projet des Haut
s-de-Seine avait relevé que, afin d’accroître davantage les possibilités de contrôle du Département et éviter toute confusion possible entre les intérêts du Délégataire et ceux de ses actionnaires, le Département a convenu avec le délégataire d’insérer à la convention les six modifications qui interviendront par voie d’avenant soumis au vote du Conseil général.
Concernant l’article 3 de la convention, relatif aux principes généraux de la mission de service public, l’avenant se borne à reproduire la première de ces modifications ainsi visées, soit :
« • l’Autorité Délégante rendra publique la couverture du Réseau au fur et à mesure de son élaboration. » (avis CE, § 88).
Mais l’ajout de cette mention ne reflète pas l’engagement complet du Département. Celui-ci s’est engagé à mettre en œuvre un mécanisme d’informations opérationnelles relatives au détail du plan de déploiement rendues publiques dès le début de la phase d’études. Son contenu précis devait être développé dans l’avenant. La Commission relève ainsi dans son avis que :
« 48. L’information de tous les tiers intéressés sur tous les projets de déploiement du réseau THD 92 sera organisée à tous les stades importants des procédures d’élaboration et de suivi, et ce dès le début du processus de déploiement.11 En particulier, les informations opérationnelles relatives au détail du plan de déploiement seront rendues publiques dès le début de la phase d’études, c’est-à-dire dès présentation au Département dans le cadre du ‘Comité de Suivi’ des avant-projets sommaires (« APS ») correspondant à chaque NRO et définis à l’Annexe 2 de la Convention.12
11 Ce mécanisme sera précisé par un avenant à la Convention et entrera en application dès l’entrée en vigueur de ce dernier qui interviendra dès qu’une décision de la Commission sera prise.
12 Les APS contiennent toutes les informations permettant aux opérateurs tiers d’anticiper le déploiement du réseau (article 3.1 de l’annexe 2 à la Convention). »
La seule mention introduite par l’avenant est donc en retrait par rapport aux stipulations de l’avis de la Commission européenne. Or c’est au vu de cet engagement du Département que la Commission a donné un avis favorable.
Certes l’avenant modifie aussi, comme il a été annoncé dans l’avis de la Commission européenne, les articles 41 et 42 de la convention pour prévoir que l’Autorité délégante (le Président du Conseil général) « pourra »inviter les opérateurs intervenant sur le territoire des Hauts-de-Seine au Comité de suivi et au Comité de pilotage « afin de les informer du déploiement du Réseau et de l’évolution des Services et recueillir leurs observations. »
Toutefois, il s’agit d’une simple faculté du Président du Conseil général, aucune périodicité n’étant fixée et aucune précision sur le contenu et la forme de l’information n’étant apportée. De plus, il n’est pas prévu explicitement que les opérateurs seront informés « dès le début de la phase d’études ».
La transparence affichée par le Département n’est donc pas garantie par l’avenant que vous proposez.
–>Sur l’article 10 de la convention
Cet article renvoie à l’annexe 2 sur la conception qui maintient le dimensionnement des Nœuds de Raccordement Optique (NRO) à 25 m2 (et toujours 39 NRO sur 64 appartiennent à Numéricâble) avec 12 baies permettant l’arrivée de 3 fournisseurs d’accès Internet (FAI). Les dispositions insérées se contentent d’indiquer dans plusieurs paragraphes que le dimensionnement sera évolutif, qu’il tiendra compte des demandes, et qu’il fera l’objet d’un suivi en Comité.
Ces dispositions reprennent les engagements pris par le Département vis-à-vis de la Commission européenne quant au dimensionnement insuffisant des NRO du THD Seine. Mais sur le fond rien n’a changé, ce sont les mêmes dimensions. L’avenant pour respecter l’avis de la Commission Européenne aurait dû fixer une nouvelle dimension des NRO.
–>Sur les articles 12-2 et 12-3 de la convention :
Ces deux articles de la convention décrivent respectivement les modalités de desserte interne en fibre optique des immeubles collectifs et des ensembles immobiliers à dominante pavillonnaire.
L’avenant les modifie en profondeur au motif de tirer les conséquences résultant de l’introduction de la notion d’opérateur d’immeuble visé par la loi de modernisation de l’économie (LME) et ses textes d’application, dont la décision de l’ARCEP du 22 décembre 2009.
Or, ces nouvelles dispositions permettent en fait au délégataire de s’exonérer tant du câblage interne de nombre d’immeubles collectifs que de la desserte en fibre optique des zones pavillonnaires (déjà reportée dans la seconde phase, et dont on rappellera que sa couverture est conditionnée par une décision du Conseil général), dès lors qu’un autre opérateur aura conventionné avec le gestionnaire ou le propriétaire de l’immeuble ou sera présent dans la zone. Il suffira au délégataire « d’avoir tenté utilement » d’intervenir pour être déchargé de son obligation de couverture !
Ces dispositions ne sont nullement imposées par le nouveau cadre réglementaire. Les communes des Hauts-de-Seine étant toutes en zones très denses, le délégataire pourrait intervenir en qualité de co-investisseur comme le prévoit spécifiquement la décision de l’ARCEP du 22 décembre 2009. Cette modalité permettrait au Département de garantir sur le long terme l’accès de tout opérateur (y compris les nouveaux entrants) à l’ensemble des immeubles de son territoire.
L’avenant conduit à réduire le périmètre du déploiement du réseau départemental de manière considérable (possibilité qui se rencontrera fréquemment compte tenu des réseaux privés existant et en projet sur ce département ; selon France Télécom, comme le retient la Commission européenne dans son avis, 478 951 prises devaient être adressables dans les Hauts-de-Seine au 31 décembre 2009).
Pourtant, aucune évaluation financière de l’impact de cette modification n’a été produite. Si le Conseil Général voulait jouer son rôle d’autorité concédante et ne pas se soumettre à son délégataire, un état des lieux au moment de la signature de l’avenant aurait du être fait, un certain nombre d’immeubles ayant d’ores et déjà choisi leur opérateur d’immeuble.
La société délégataire SEQUALUM est parfaitement à même de disposer de cette information, puisqu’elle est inscrite depuis décembre 2009 sur la liste des opérateurs destinataires des informations concernant l’installation de lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans les immeubles du département des Hauts-de-Seine.
Pour autant, l’avenant proposé par l’exécutif ne fait aucun lien entre cette diminution des dépenses d’investissement à engager pour le délégataire et le montant et les modalités de versement de la subvention. Il n’est ainsi aucunement prévu que ce montant puisse être revu en fonction du périmètre effectif de déploiement du réseau.
–>Sur l’article 28-2 de la convention
Cet article porte sur les conditions de versement de la subvention due au titre de la phase 1 soit 25 M €.
La clause actuelle de la convention prévoit que :
La participation de 25 millions d’euros sera libérée dans les conditions suivantes :
–>5 millions d’euros dans les 45 jours suivant la notification au Délégant de la décision de la Commission européenne ;
–>500.000 euros par tranche de 2 millions H.T. de travaux commandés par le Délégataire et sur le point d’être réalisés, jusqu’à un montant commandé de travaux de 92 millions d’euros H.T. ;
–>2 millions d’euros suivant la réception des travaux de la première phase.
L’avenant tente de rectifier l’erreur concernant les modalités de versement de cette subvention qui conduirait à libérer une participation de 30 millions d’euros et non de 25 millions d’euros, le paiement par tranche pouvant, en effet, aboutir à un total de 23 millions d’euros (1/4 de 92 millions d’euros).
La formule insérée par l’avenant est cependant pire que l’ « ambigüité » qu’il prétend réparer, puisqu’il se borne à remplacer au deuxième tiret 92 millions d’euros H.T par 72 millions d’euros H.T.
Ainsi, il suffira au délégataire de justifier d’avoir commandé (et non pas dépensé) pour un montant de 72 millions d’euros H.T de travaux pour toucher 23 M € (5 millions d’euros H.T + 1/4 de 72 millions d’euros), la seule pièce justificative demandée étant la production de bons de commande (article 28.4). Le délégataire pourrait même solliciter l’ensemble de la subvention prévue au titre de la phase 1, soit 25 millions €, s’il a pu s’exonérer d’une partie importante des prises initialement prévues comme le lui permettent dorénavant les articles 12-2 et 12-3, comme on l’a vu ci-dessus.
–>Sur l’annexe constituée de la convention cadre pour l’accès et le développement des infrastructures de Sequalum
Ce modèle de contrat à conclure par le délégataire avec les opérateurs usagers stipule que le réseau déployé dans les immeubles est la propriété de la société Sequalum (par exemple, article 8-2 de la convention cadre).
Cette disposition est directement contraire au principe applicable à toute délégation de service public, selon lequel les ouvrages constitutifs du réseau public – qualifiés de biens de retour – sont dès l’origine la propriété de l’autorité concédante, qui ne fera, en fin de concession, qu’en recouvrer la possession.
Cela est d’autant plus inadmissible qu’il est rappelé qu’il existe un flou important sur le périmètre des biens de retour. En particulier, aucune liste de ces biens n’est jointe en annexe de la convention. Un inventaire devait cependant être établi « dès l’entrée en vigueur de la Convention » en application de l’article 51-2 de la convention de délégation de service public. Il ne semble pas avoir été réalisé à ce jour ou, à tout le moins, cette donnée n’est pas publiée.
3) Propositions que nous soumettons à la Commission permanente
3.1. Monsieur le Président, soyez transparent vis-à-vis des élus. Nous n’avons toujours pas les éléments que vous avez transmis à la Commission Européenne, malgré nos demandes répétées.
Par lettre en date du 1er juillet, avec mes collègues Guy Janvier et Vincent Gazeilles, nous vous avons demandé :
–>Les études techniques et économiques ayant mesuré les économies générées par rapport au programme d’investissement initial et son impact sur le niveau de la subvention départementale,
–>L’inventaire des biens de retour qui doit être établi dès l’entrée en vigueur de la convention en application de l’article 51-2 de la convention de délégation de service public,
–>Les études techniques et économiques ayant mesuré les gains de recettes résultant des modifications tarifaires projetées,
–>Les informations concernant l’installation de lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans les immeubles du département des Hauts-de-Seine dont la société délégataire Sequalum a été destinataire en sa qualité d’opérateur inscrit sur la liste établie par l’ARCEP à cet effet,
->Le mécanisme d’information de tous les tiers intéressés sur tous les projets de déploiement du réseau THD 92, qui devait être organisé à tous les stades importants des procédures d’élaboration et de suivi, et ce dès le début de la phase d’études, et qui devait être précisé dans l’avenant à la convention annoncé à la Commission européenne (§ 48, note 11, de l’avis de la Commission européenne),
->Le dossier de notification, avec ses annexes, adressé à la Commission européenne par courrier du 27 juin 2008,
->Les compléments et réponses aux questions de la Commission européenne que vous lui avez transmis par courriers du 15 juillet 2008, du 19 novembre 2008, du 28 novembre 2008, du 13 mars 2009 et du 10 août 2009,
–>L’analyse du Département ayant permis d’allouer la subvention commune par commune, ainsi que la cartographie de ces zones et le calendrier de déploiement du réseau associé.
A ce jour, nous n’avons reçu aucune réponse de votre part alors que ces éléments factuels sont à votre disposition immédiate et ne nécessitent aucune recherche particulière.
3.2. Cette transparence doit être aussi financière. Vous engagez les contribuables alto-séquanais sans donner les chiffres. Un avenant comme celui que vous proposez doit obligatoirement s’accompagner d’un compte d’exploitation prévisionnel. C’est impératif. Vous savez bien que les recettes de la concession vont augmenter de plus de 5%, sinon vous n’auriez pas sollicité la Commission de délégation de service public !
Allez jusqu’au bout de la démarche, dites nous la réalité des comptes. Y a-t-il vraiment besoin d’une subvention publique à cette hauteur alors qu’il y a beaucoup moins d’investissements et d’avantages de recettes attendues.
A l’heure de la rigueur que vous voulez appliquer aux Français, donnez l’exemple d’une gestion transparente, soucieuse de chaque denier public !
3.3. Votre avenant confirme nos interrogations de départ. Vous faites un cadeau à Numéricable qui est l’actionnaire majoritaire de SEQUALUM. En effet, en arrêtant les investissements au pied des immeubles, en n’obligeant pas le délégataire SEQUALUM au co-investissement, Numericable qui est déjà présent dans la plupart des immeubles des Hauts-de-Seine va être le grand gagnant de l’opération. Il n’a plus besoin de moderniser son réseau, il va s’appuyer sur SEQUALUM pour promouvoir ses offres et il sera le premier et le seul pendant un certain temps dans l’immeuble.
Et à la sortie, contrairement à vos engagements initiaux, le réseau SEQUALUM n’apportera pas la fibre chez l’usager final. Mais Numericable, via sa filiale SEQUALUM aura malgré tout engrangé la subvention publique !
3.4. Il y a un risque supplémentaire avec cet avenant, c’est que le projet SEQUALUM s’arrête à issue de la première phase suite au recours des opérateurs Colt et France Telecom devant la Cour de Justice de l’Union Européenne. Or, avec la première phase, ce sont les zones déjà les mieux desservies qui sont les mieux déployées. Il y a donc un risque que la fracture numérique territoriale s’aggrave.
Conclusion
Pour toutes ces raisons, nous vous demandons d’arrêter cette aventure financière
Il y a déjà beaucoup trop d’argent engagé, à preuve les différents marchés techniques que vous avez déjà passés et ceux juridiques à intervenir.
Le risque est trop grand pour le Département sans que le résultat attendu soit au rendez-vous. A moins que vous ne soyez déjà dans le scénario : « après moi, le chaos » !
En l’absence des informations substantielles que vous vous refusez à nous communiquer, nous voterons contre cet avenant.
